La trascendental función del Derecho del Trabajo en tiempos de Coronavirus (Argentina)

21.04.2020

Artículo escrito por el Dr. Rodrigo J. Martinez, Abogado especializado en Asesoramiento Empresario y Laboral. Maestrando de la Maestría en Derecho del Trabajo y Seg. Social UNCuyo.

I.-La resiliencia argentina y una prueba de fuego:

Los argentinos tenemos la desgracia -y, paradójicamente en este momento- la suerte de haber estado la mayor parte de nuestra historia contemporánea sumidos en alguna crisis económica de turno. Difícilmente pueda uno encontrar un período de la historia argentina y no hallar alguna penuria económica -con mayor o menor intensidad-. Eso sin dudas ha implicado una traba enorme para desarrollarnos como país. Pero por otra parte, nos ha tornado en un pueblo más resiliente, capaz de absorber situaciones duras con hidalguía, inteligencia y cierto aplomo a pesar de nuestras escasas herramientas y recursos.

No obstante ello y si bien los argentinos estamos "curtidos" para enfrentar estas crisis crónicas, la combinación de crisis sanitaria mundial (con todas las medidas que se han tomado, paralizándose así muchísimos rubros y actividades) con la consiguiente profundización de la crisis económica existente podría ser una combinación demasiado letal para nuestra resiliencia innata.

En este sentido, el derecho del trabajo ha sido -y será- uno de los campos con quizás mayor movimiento tanto normativo como casuístico-jurisprudencial producto de esta combinación de Coronavirus y crisis económica.

Y es que existen por un lado una gran cantidad de empresas, la mayoría PyMES (pequeñas y medianas), que verdaderamente están sufriendo esta angustiosa situación (no todas cabe destacar, como los supermercados, farmacias y compañías que prestan servicios esenciales). Estas empresas tienen sus actividades totalmente paralizadas, debiendo abonar sus costos fijos (entre ellos sueldos) en tiempo y forma. La proyección para estas organizaciones, si esta situación de parálisis se mantiene, es muy desalentadora. Y por otro lado, tenemos a una enorme masa de trabajadores que dependen exclusivamente de su salario para la subsistencia suya y de su familia en estos tiempos inéditos de crisis.

El derecho del trabajo va así a convertirse en un regulador-moderador fundamental de esta tensión estructural entre patrón y trabajador, debiendo no caer en fundamentalismos y argumentos dogmáticos para ninguno de los dos lados, debiendo propender a criterio de quien suscribe, hacia una razonabilidad y solución intermedia, que tenga por fin último la conservación de los puestos de trabajo sin hipotecar el futuro de la empresa lógicamente, hasta tanto esta situación transitoria llegue a su fin.

II.-El mar de normas:

Tras la declaración del coronavirus -COVID 19- como pandemia mundial, en un muy corto período de tiempo se han dictado en nuestro país numerosas regulaciones en el ámbito del derecho del trabajo, las cuales han tenido como propósito principalmente asegurar la protección del trabajador, mientras que se le otorgaban ciertas facilidades o beneficios a las empresas.

Así inicialmente, fueron producidas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación las resoluciones nº 178-2020 y 184-2020. Aquí se contempló el otorgamiento de una licencia remunerada a todos los trabajadores del sector público o privado que, al regresar al país, voluntariamente o por indicación de las autoridades sanitarias debieran permanecer en sus hogares aislados o en cuarentena. Casi inmediatamente después, se impuso el aislamiento obligatorio por 14 días a las personas que se encontraran ya afectadas por la enfermedad o hubieran estado o podido estar expuestas al contagio.

En este orden de acontecimientos, se dictó la resolución nº 202-2020 con la que, se derogaron las anteriores 178-2020 y 184-2020, y se ordenó la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce íntegro de sus remuneraciones a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el art. 7 del DNU 260/2020, y extendió esta suspensión a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes, tales como locaciones de servicios, becas, pasantías y residencias médicas.

El 16 de marzo se dictó la resolución nº 207-2020 con la que se suspendió el deber de asistencia por 14 días con goce de haberes a los trabajadores mayores de 60 años -con excepción de los que se consideren esenciales para el funcionamiento del establecimiento-, a las trabajadoras embarazadas y a los trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que defina la autoridad sanitaria.

Llegó eventualmente el día que todos temían y mediante el DNU 297/2020, el Poder Ejecutivo Nacional ordenó, ya con carácter general, el aislamiento social, preventivo y obligatorio en todo el territorio de la Nación desde el 20 y hasta el 31 de marzo, recientemente prorrogado hasta el día 12 de abril.

Resultando dable destacar que el art. 6 del precitado decreto contempló una lista inicial de veinticuatro excepciones al aislamiento por ser consideras actividades esenciales, lista que posteriormente fue ampliada incorporándose diez excepciones más (Decisión Administrativa del Jefe de Gabinete de Ministros 492/2020) y luego otras excepciones más mediante la Decisión Administrativa 490/2020.

Finalmente en materia de relaciones laborales, la resolución nº 219-2020 estableció que los trabajadores/as alcanzados por el "aislamiento social preventivo y obligatorio" quedarían dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, estableciendo también que cuando sus tareas pudieran ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada y quienes efectivamente hayan acordado tal modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual. Es decir, esta es la situación de quienes podían trabajar desde sus casas -home office o teletrabajo-, sin por ello afectar su productividad ni la de la empresa.

Por otro lado la precitada resolución estableció también que, en aquellos casos que esto no sea posible (el home office), las sumas percibidas por los trabajadores tendrían carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

Estableciéndose también la facultad del empleador de reorganizar la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción en las actividades declaradas esenciales y, en el supuesto de que ello reclame el trabajo en horas suplementarias, el pago de éstas tendría una reducción del 95 % de la contribución patronal. Y asimismo contempló la posibilidad de contratar trabajadores con la modalidad de contrato de trabajo eventual, con una reducción del 95 % de la contribución patronal.

Finalmente, mediante el DNU 329/2020 el P.E dispuso la prohibición de los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días contados a partir de la publicación del decreto. Y asimismo dispuso la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Resultando dable destacar que se exceptúa expresamente lo dispuesto por el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Quedando así abierta la posibilidad de concertar suspensiones por fuerza mayor y/o falta o disminución de trabajo siempre que medie mutuo acuerdo entre el empleador-trabajador o entre el empleador y la organización sindical correspondiente. Debiendo dicho acuerdo ser homologado por la autoridad de aplicación.

Ahora bien, toda esta normativa reviste la forma de resoluciones y decretos, y en cierta medida puede verse cierta fricción -cuando no abierta confrontación- con algunas normas de fondo plenamente vigentes como el art. 219 a 221 de la Ley de Contrato de Trabajo -LCT- que habilita las suspensiones por fuerza mayor o inclusive el art. 247 LCT que reduce la indemnización por despido en virtud de disminución de trabajo o fuerza mayor.

Recordemos que el art. 219 expresa categóricamente que: "Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada".

Mientras que el art. 223 bis refiere que: "Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo".

Y finalmente el art. 247 dispone que: "En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley". (Debiendo recordar en este punto que se encuentra vigente el DNU 34/2019 que establece la doble indemnización para aquellos despidos sin causa hasta el 09/06/2020, más allá que cierta doctrina se encuentre propiciando su no aplicabilidad en los casos del art. 247 LCT a raíz de esta fuerza mayor).

Se configuran entonces dos órdenes o esquemas jurídicos. Por un lado, las previsiones contempladas en las resoluciones dictadas por el Ministerio de Trabajo de la Nación y por otro lado las normas consagradas en la legislación clásica como la LCT, Ley Nº 24.013, etc.

Debiendo destacarse también que todos los plazos judiciales y administrativos se encuentran suspendidos -junto con prácticamente una nula atención al público y recepción de reclamos salvo casos excepcionalísimos-, con lo que un posible procedimiento de crisis de empresa se vuelve una utopía (Ley Nº 24.013 arts. 98 y ss.).

De manera tal entonces que el escenario actual es cuanto menos confuso y caótico. Y es que todas las posibles instancias administrativas de conciliación -homologación- se encuentran cerradas o son de extremo difícil consecución. Mientras tanto, surge profusa normativa laboral en formato de resoluciones y decretos que confronta o fricciona con normas de fondo como la Ley de Contrato de Trabajo o Ley Nº 24.013, prohibiendo despidos y suspensiones, salvo aquellas suspensiones expresamente convenidas. En este contexto es donde ni las empresas ni los trabajadores saben bien qué derechos y obligaciones tienen y cómo proceder.

3.-Constitucionalidad de la legislación laboral de emergencia:

Párrafo aparte y tema espinoso si los hay es la constitucionalidad que la legislación dictada en tiempos de emergencia tiene en contraposición con principios republicanos y jurídicos elementales, que sustentan las bases del Estado Constitucional y de Derecho. Especialmente si tenemos en cuenta que mediante la legislación existente actualmente en materia laboral -todas resoluciones, no leyes- se estaría estableciendo qué es remunerativo y qué no, después volviendo para atrás con efecto retroactivo, y asimismo violentando disposiciones fundamentales contenidas en leyes de fondo tales como el art. 219, 223 bis, arts. 98 y ss. Ley Nº 24.013, el principio de retroactividad de la ley, entre otros, y afectando así derechos constitucionales esenciales.

En este sentido dable resulta traer a colación lo expresado por la CSJN en la causa Cocchia, J. C/ Estado Nacional y otro -considerado como referencia para la delegación legislativa-, declara parcialmente constitucional el decreto 817/92 en sus partes relativas a la modificación del régimen laboral portuario. Los votos en disidencia de los Dres. Fayt y Belluscio establecieron que [1]"en los regímenes de Ejecutivo de origen presidencialista, las delegaciones legislativas que favorecen la concentración del poder provocan -aun cuando estén inspiradas en razones de emergencia y de interés general- la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegación de la facultad de hacer la ley en cabeza del órgano ejecutivo, es evidente que ha muerto el Estado constitucional de Derecho".

Por otro lado, cabe destacar que en Della Blanca Luis y ot. C/Industria Metalúrgica Pescarmona S.A. la Corte expresó que: "La naturaleza no remunerativa que el precitado derecho imprimió a los ticket canasta sólo puede ser formalmente establecida mediante una decisión política y rango propios de una ley del congreso la que a su vez, en su caso, deberá ser confrontada con la CN".

Así las cosas y sin pretender ahondar en el profundo entramado de la legislación presidencial en tiempos de emergencia, sí creemos que toda esta normativa actual debería pasar por un tamiz de constitucionalidad a como dé lugar, puesto que de lo contrario la situación de emergencia implicaría un salvoconducto para vulnerar, alterar o modificar a piaccere todo tipo de derechos y garantías constitucionales, y eso va para ambas partes, tanto patronal como trabajadores.

IV.-Posibles soluciones prácticas. Reflexiones:

Lamentablemente no existe un recetario con soluciones para todas las situaciones que puedan irse generando producto de esta insólita crisis sanitaria y económica.

Afortunadamente y si todo va bien, la crisis sanitaria debería tener una pronta fecha de caducidad con lo cual, las medidas laborales que pudieran tomarse durante este plazo de aislamiento social preventivo y obligatorio también deberían ser provisionales, es decir no deberían prolongarse demasiado en el tiempo. Esto es importante destacarlo. Se trata a priori, de una crisis estacional. Con lo cual, la lógica debiera ser buscar paliativos temporales-estacionales, evitando generar situaciones sin vuelta atrás.

En este sentido y sobre esta base, entendemos que lo razonable en todo momento sería adoptar posturas intermedias que permitan que tanto el trabajador mantenga su puesto de trabajo como asimismo que la empresa no vea comprometida su supervivencia. Es en momentos como estos donde debemos dejar de lado las posturas dogmáticas y tajantes, tanto pro-patronales como pro-trabajadores, y pensar en lo mejor para todas las partes.

Así y en primer lugar, debemos dejar bien en claro que cualquier medida paliativa a adoptar no puede tener como patronal a una empresa considerada como esencial, es decir, que continúa trabajando. Su situación no ha variado y de hecho quizás en muchos casos, haya incluso mejorado económicamente con esta crisis (supermercados y mayoristas o farmacias por ejemplo). Cualquier medida paliativa que se plantee entonces debe surgir en aquella empresa o comercio cuya actividad se encuentre paralizada, con caída de ventas y/o con la cadena de pagos cortada.

En segundo lugar, también consideramos importante destacar el carácter estacional de esta crisis sanitaria. Así, hay muchas empresas y comercios que perfectamente podrían abonar los salarios a sus trabajadores sin que ello implique hipotecar el futuro de la empresa. Y esto debe destacarse. Hay muchos rubros que, afortunadamente y enhorabuena, cuentan con la espalda económica suficiente como para poder abonar íntegramente los salarios de sus trabajadores durante uno o dos meses, sin que por ello penda de un hilo la existencia de la empresa ni mucho menos. Piénsese por ejemplo que el aislamiento fue decretado en la Argentina con fecha de 20 de marzo, y en el medio hubieron una gran cantidad de días feriados y no laborables, por lo que hasta el 26 de abril (nueva fecha en la cual debiera concluir prima facie la cuarentena) no se llega ni siquiera a un mes neto de días laborales perdidos si descontamos justamente los feriados, días no laborales y fines de semana para algunos comercios que atienden de lunes a viernes.

Realizadas estas aclaraciones, ahora sí interpretamos que para aquellos comercios o empresas donde verdaderamente se encuentre en juego su supervivencia o estén muy comprometidas a nivel financiero, que se encuentren con caída de ventas, cortes en la cadena de pagos, etc, sí se podrían articular medidas paliativas en aras de propender a conservar los puestos de trabajo como así también a la empresa o comercio. Esta falta de espalda económica o incapacidad para pagar los sueldos por uno o dos meses podría acreditarse fácilmente quizás con los últimos balances, últimas facturaciones, etc en caso de ser requerido oportunamente por alguna autoridad competente.

Así las cosas por ejemplo, articular un esquema de suspensiones convenidas con los trabajadores o la organización sindical, con pagos no remunerativos (conjunción arts. 217, 219 y 223 bis LCT) para una parte del personal junto con reducciones de la jornada de trabajo -en caso de ser posible-, puede resultar una alternativa interesante para que no peligren los puestos de trabajo y el trabajador asimismo quede en cierta medida protegido ante esta crisis. También podrían realizarse acuerdos sobre disminuciones porcentuales del salario por sólo un mes o dos, o incluso acordarse reducciones con intervención de la entidad sindical correspondiente. Será aquí en definitiva fundamental la razonabilidad y buena predisposición a negociar que tengan los actores.

No sería procedente a nuestro criterio, el adelantamiento de vacaciones sin conformidad expresa del trabajador o que se le sugiera/exija solicitar una licencia extraordinaria sin goce de sueldo. Y es que la esencia misma de las vacaciones radica en que el trabajador pueda descansar y gozar de su tiempo libre. Si durante ese tiempo solamente se encuentra encerrado en su domicilio, difícilmente podamos hablar con seriedad de "vacaciones".

Por otra parte entendemos que es fundamental que la empresa acredite que verdaderamente necesita articular estas medidas propuestas. Con lo que, como se dijo, de ninguna manera sería procedente en aquellas consideradas como esenciales. Y asimismo también sería conveniente evitarlo en aquellas compañías o comercios que -aun no siendo esenciales y estando cerrados momentáneamente- cuentan con la espalda económica suficiente como para poder abonar los salarios cuanto menos hasta la finalización del aislamiento, aunque tengan que resignar un poco de margen de rentabilidad. Así, probablemente existan rubros que hasta el momento hayan contado con márgenes enormes de rentabilidad y puedan así aguantar estas semanas sin por ello perder dinero. Aquí jugará un rol fundamental el principio de buena fe contractual y la moral de cada comerciante y empresario y quizás, posteriormente, la razonabilidad y criterio judiciales para apreciar los casos concretos. (Piénsese que por ejemplo en Mendoza hay rubros con ganancias a valores dolarizados o muy cerca de ello y costos fijos e insumos a valores pesificados).

En definitiva entonces y a modo de conclusión, coincidimos con aquellas posturas que expresan que ante situaciones extraordinarias se requieren remedios extraordinarios. Ahora bien, no por ello hay que perder la cabeza y comenzar a hablar de desvinculaciones laborales inmediatas como tampoco quizás haya quizás que hablar de mantener íntegramente el pago de todos los salarios -junto con adicionales de convenio, etc- sin miramiento alguno. Es decir, sin importar la capacidad económica de la empresa o el comercio que se trate. Hay muchos grises en el medio que necesariamente debemos distinguir y en los cuales vamos a tener que aprender a movernos.

Y es que no es lo mismo un pequeño taller de autos que el servicio de post-venta de una importante concesionaria de marca alemana o francesa. Es allí donde el derecho del trabajo debe aportar moderación, razonabilidad y ojo clínico para propender a soluciones que contemplen un verdadero win-win, alejándonos de posturas generalistas y dogmáticas.

Nosotros, los operadores jurídicos en suma, debemos aportar calma y raciocinio a esta situación, procurando en todo momento propender hacia la conservación de los puestos de trabajo como asimismo hacia la conservación de las fuentes de esos trabajos. En el equilibrio radica el secreto de la victoria.

[1] "Tratado de derecho administrativo" Agustín Gordillo T1 Pte. Gral.