Análisis del Dictamen sobre IRPH del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

04.03.2020

Artículo escrito por el Dr. Pablo Andrés Borgonovo, abogado especializado en Derecho del Deporte y Comercial. Master en Derecho y Gestión del Deporte por ISDE Madrir, España. 


Este pasado martes, 10 de septiembre, el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha expedido sobre la cuestión elevada, por el Juzgado de primera instancia Nº 38 de Barcelona, sobre el IRPH.

Antes de examinar el dictamen del abogado Maciej Szpunar, es menester analizar algunas consideraciones previas y antecedentes, para comprender mejor el camino hacia esta resolución.

En primer lugar, indicar que IRPH son las siglas de Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios. Es un índice oficial que elabora el Banco de España, y que se calcula a partir de la media de los tipos de interés de los créditos hipotecarios que concede el conjunto del sector financiero.

El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha expedido sobre la cuestión elevada, por el Juzgado de primera instancia Nº 38 de Barcelona, sobre el IRPH.

Esta particularidad, del IRPH, de calcularse en base a los créditos hipotecarios concedidos por el sector bancario, es lo que genera una cierta desconfianza en cuanto a su manipulabilidad o total independencia.

Este indicador se aplica en España desde hace ya 25 años, comenzando en 2013 los conflictos sobre su uso, y acentuándose entre este año y el 2016, periodo en que se estabilizó en valores próximos al 2%, a la vez que el Euribor se precipitaba a valores negativos. Dejando la actual brecha que existe entre ambos índices, entono al 2,19% (Euribor -0,356%, IRPH 1,84%)..

Asimismo, se estima que los bancos españoles tienen hipotecas vivas atadas al IRPH por un monto aproximadamente de 17.000 millones de euros.Estos conflictos, en cuanto a la transparencia y posible nulidad, derivaron en que, la Sala Civil del Tribunal Supremo dicte en 2017 la sentencia 669/2017 indicando que, la mera referencia de los créditos hipotecarios al IRPH no significa abuso por parte de la banca ni requerirían por lo tanto un criterio excepcional de transparencia.En dicha sentencia el Tribunal Supremo establece que: «...como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.»

Para indicar a continuación que el IRPH no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores, a diferencia de las cláusulas abusivas por falta de transparencia como las cláusulas suelo o multidivisa. Fundamentando ésta conclusión en el art. 4 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas.

Establece que no puede valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni cabe analizar si ese índice es susceptible de ser manipulado por las entidades. Ya que, todos este tipo de factores los fiscalizan los órganos correspondiente de la administración pública.

Pese a esta resolución del Tribunal Supremo, en febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona decidió suspender un procedimiento que versaba sobre el IRPH y elevó al TJUE varias cuestiones prejudiciales cuestionando las conclusiones del Supremo en la sentencia de 2017.

Es así que, llegamos al dictamen del Abogado General, que si bien no es vinculante, suele ser tomada muy en cuenta por los jueces, que deberán dictar sentencia para la última parte del año.

Puede destacarse como antecedente, que el TJUE ha fallado en el mismo sentido que el abogado general, que ofrece un dictamen independiente, en el 67% de las ocasiones, encontrando como excepción, por ejemplo, el caso de las Cláusulas Suelo.

Ahora sí, veamos la opinión que ha hecho pública el abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Maciej Szpunar.

En el dictamen de 45 páginas, abre la puerta a que los jueces anulen hipotecas con IRPH poco transparentes. Ya que, considera que la fórmula matemática para calcular el IRPH "resulta compleja y poco transparente" para un consumidor medio e insta a las entidades a explicar la evolución pasada de este índice para que el cliente tome una decisión "prudente y con pleno conocimiento de causa".

Szpunar asegura que, contrariamente a lo resuelto por el Tribunal Supremo, el IRPH no está excluido del ámbito de la directiva europea de cláusulas abusivas y añade que su carácter potencialmente abusivo puede ser objeto de control de los jueces. El abogado general cuestiona así la doctrina del Supremo fijada en diciembre de 2017, cuando estableció que el IRPH no forma parte del contrato y que su uso no implica necesariamente abuso.

Igualmente, al sector bancario no le ha sentado del todo mal que el IRPH pueda ser abusivo. Ya que, los requisitos de transparencia abren una posible vía de "salvaguarda" a las entidades.

Este "optimismo", puede sostenerse en unas de las consideraciones del abogado general, específicamente, en cuanto valora los requisitos mínimos de transparencia con que los bancos deben comercializar los créditos hipotecarios atados al IRPH. Spuznar, responde las dos principales cuestiones elevadas por el Juzgado Nº 38 de Barcelona. Es decir, en primer lugar, si el uso del IRPH y su comercialización están, como indicó el Tribunal Supremo, realmente exentos del requisito de transparencia y, por tanto, no pueden considerarse abusivos. Y en segundo lugar, qué requisitos de transparencia deben cumplirse para que se pueda considerar que la hipoteca en cuestión ha sido correctamente vendida.

El primer punto, es claro en la opinión del abogado general: el uso del IRPH puede ser considerado abusivo, y por lo tanto no queda exento del requisito de transparencia, si no se ha explicado bien al cliente en qué consiste el indicador.

Sobre la segunda cuestión, Spuznar afirma que no hay soluciones generalizadas y que los jueces nacionales deberán decidir caso por caso cuándo ha sido transparente la hipoteca. Y para ello, solo indica dos criterios que se deben cumplir al momento de la comercialización: la información brindada debe "ser suficiente para que el consumidor pueda tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa" sobre el tipo de interés que se va a aplicar y los elementos que lo componen, y debe explicarse "la evolución en el pasado del índice de referencia escogido".

En esta segunda respuesta, los bancos ven un atisbo de positivismo, ya que estos criterios indicados son bastante más laxos que los esperados. Y se remiten al párrafo 124 de las conclusiones, donde el abogado general asegura sobre la comercialización de la hipoteca vinculada al IRPH incluida por Bankia, sobre la cual versa el procedimiento, que "El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13.

Aunque luego indica que "No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones que considere necesarias a este respecto, verificando en particular que Bankia haya comunicado al demandante en el litigio principal, antes de la celebración del contrato de préstamo, información suficiente para que este pudiera tomar una decisión prudente y con pleno conocimiento de causa".

Pues bien, ahora resta esperar, si la sentencia final del TJUE será en el mismo sentido que el abogado general, va a contradecir la opinión de este o bien aceptara la tesis principal pero discrepa en los detalles pudiendo incluso endurecer los requisitos para considerar transparente la comercialización del crédito hipotecario.